施工合同有什么法律风险,施工合同承包人都有哪些风险
来源:整理 编辑:律生活 2022-11-29 01:15:10
1,施工合同承包人都有哪些风险
建设工程施工合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下,承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的,建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易,其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。同时,建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下,承发包交易中过度向发包人倾斜,承包人处于不利地位,承担过多的风险,已严重制约施工企业的发展,因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。 合同风险的主要表现形式: 合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定,其风险责任是合同双方无法回避的,例如fidic条款规定工程变更在15%的合同金额的,承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内,承包商须提出索赔意向通知等,可归类为工程变更风险,市场价格风险,时效风险等。虽然在示范文本中,从合同条件规定看,业主在合同中应承担的风险较多,但在目前,业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件,在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人,主要有合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等
2,签订合同常见的法律风险有哪些
常见合同法律风险:(一)合同签订前的法律风险因为合同签订前对合同对方不了解,草率与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同,最后导致合同无效或合同效力待定;或与履约能力有欠缺的当事人或代理人签署合同,最后导致合同无法履行。(二)合同签订时的法律风险主要发生在合同的内容与形式方面。合同内容方面,主要表现在合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效。合同形式方面,主要表现在合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。(三)合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形,对方违约导致己方生产经营遭受重大影响;该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。(四)合同产生纠纷时的法律风险如果在合同可能产生纠纷时应对措施不力,就会导致己方在日后诉讼中处于不利境地。违反法律法规的合同是无效的。根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者部分合同条款无效:(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;法律法规注意:一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,属于意思表示不真实的合同,一般属于可变更或撤销的合同,只有在损害了国家利益时,才属于无效合同。(2)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
3,建设工程承包法律风险有哪些
建设工程承包法律风险有哪些?1、因合同签订不完善存在的法律风险《合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《合同法》第二百七十五条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《建筑法》第十五条规定,建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。2、工程内容不明确及工程量变更的法律风险施工合同对工程内容往往采取列举方法,如某厂基础配套工程的承包范围约定为:台地及地基处理、土石方、道路路基,路面、防护工程及排水设施等。工程量变更是经常出现的情况,也是纠纷、风险的高发点。工程量的变化涉及价款调整,因此,对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。3、工程转包、分包的法律风险《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,《建设工程质量管理条例》也明确规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程,施工单位不得转包或者违法分包工程。在没有串通的证据证明的情况下,招投标是有效的。 之前的合同如果不存在其它原因的情况下,是合法有效的。但根据我国法律的规定需要通过招投标程序的,以中标的内容为准,并签订施工承包合同而后备案。此合同作为之前合同约定的变更,之前的合同中约定的内容与中标的合同不相矛盾和重复的内容仍然有效。
4,建筑施工合同应规避哪些风险
主观风险主要包括以下几方面:施工准备不充分。设计变更或图纸供应不及时。因施工组织设计的缺陷影响实际发生的施工费用和工期。分包商管理、技术水平不符合要求。发包人的材料、设备供应不及时。合同存在比较严重的纰漏;转移风险的担保、索赔、保险等相应条款不够完善。发包人履约能力差,无力支付工程款或恶意拖欠工程款。分包商(特别是发包人指定的分包商)违约,不能按质、按量、按时完工。由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低,不能及时解决问题,或者发出错误指令。 客观风险主要包括以下几方面。发包人提供的水文、地质、气象等条件与实际情况出入很大,引起工程量增加或拖延工期。针对特殊工艺,发包人要求不合理或过于苛刻,而双方事先又没有约定。要素市场价格的变化,特别是价格的上涨因素、直接影响着工程承包价格,如果合同中没有调价条款或调价条款写得太笼统,必然给承包商带来风险,如果承包商最初签订了“固定总价合同”,遇价格上涨则损失更大。存贷款利率变动,汇率变化等。国家对工资、税种、税率、工作日等调整。 相关法律知识: 建筑工程为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。 其中“房屋建筑物”的建造工程包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等,其新建、改建或扩建必须兴工动料,通过施工活动才能实现;“附属构筑物设施”指与房屋建筑配套的水塔、自行车棚、水池等。“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、暖通、通信、智能化、电梯等线路、管道、设备的安装活动。 建筑与建设工程的区别 《建设工程质量管理条例》第二条规定,本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 显然,建筑工程为建设工程的一部分,与建设工程的范围相比,建筑工程的范围相对为窄,其专指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装工程,因此也被成为房屋建筑工程。 故此,桥梁、水利枢纽、铁路、港口工程以及不是与房屋建筑相配套的地下隧道等工程均不属于建筑工程范畴。律师观点:合同是施工企业从事具体经营活动的依据。建设工程合同的法律风险大致上可以分为3个方面,第一是招投标文件风险;第二是合同内容风险;第三是合同履行风险。 建议:在编制招投标文件时由律师提供法律服务,对通用条款进行研究和详细解读并参与专用条款的撰写,从法律层面上保证投标文件本身的合法性和严密性。由律师负责对合同内容进行详细审定,可以有效规避合同陷阱,防止出现不平等的合同条款,避免出现因合同文字约定不严谨、不明确给企业带来损失。由律师参与合同履行全过程,对从项目经理的任免、授权到项目过程的痕迹管理等每一个环节提供全面的法律服务,增强企业员工的合同风险意识,避免利益受损。
5,合同法律风险主要表现在哪些方面
一、合同订立中的法律风险 1、未对合同对方资质进行审查,未对合同对方信用进行审查。 2、未按内部顺序履行签订手续。 3、合同先履行后签订,先签章后填写合同内容等,合同未标注签订之日合 同章加盖不符合规定影响合同效力。 4、合同上载明的当事人名称与实际签章不符。 5、合同未载明签订日期。 6、需办理备案、公证的合同未料理相关手续。 7、对内容尚具有不确定性的合同盖章。 8、擅自调整已审批合同的内容。 9、合同文本不当。二、合同内容上的法律风险 1、主要条款不完备。 2、存在导致合同无效的或可撤销的条款:如合同或局部条款违反法律、行 政法规、社会公共利益;订立合同的主体不合格;代理人逾越权限;意思表示不 真实;显失公平。 3、责任限制条款不合理。 4、仲裁条款规定不符合要求。 5、合同双方/各方责任等条款约定不清晰。 6、知识产权归属不明确或有利于公司利益。 7、代理范围/权限不明。 8、未约定保密、违约责任、争议解决、知识产权、不可抗力等条款。 9、特殊类型合同文本不当。如设备推销合同设备/器材/资料的归属不明、交 易衍生费用分担不明、知识产权归属不明;技术转让合同使用期限、使用范围约 定不明确、 技术后续改进的效果归属不明; 工程建设合同未对施工过程中的报批、 弥补等事宜做出明确约定;通信设施租赁合同对通信设施租赁期间设备的维护/ 维修/升级约定不明;商标许可合同的商标授权期限不明;专利转让/许可合同的 专利转让/许可范围不明、专利权利时效不明、专利实施过程中产生的效果和风 险分享(分担)不明、专利授权期限不明;担保合同的担保范围、期限和方式约 定不清,等等。 10、保证人、代理人资格不合格。 11、不同合同之间的义务有冲突。三、合同履行和变更中的法律风险 1、向合同载明的当事人以外的第三人履行义务。 2、未签署合法有效的协议对合同进行变卦。 3、合同履行中,对方发生违约时未及时提出异议并及时采取相关措施。 4、合同履行中,对对方的异议未及时依约做出回应。 5、合同争议处置过程中,未采取有效的法律措施、保管有效的法律文件。 6、怠于行使合同中约定的权利:如提前终止合同的权利。 7、怠于行使求偿权:对方已经违约或履行期限届满前预期违约时,不及时 追究对方的违约责任。 8、怠于行使代位权:当我公司债务人不积极行使其到期债权,对我公司造 成损害时,不及时向人民法院申请行使代位权。 9、怠于行使解除权:对于依法可以随时解除的合同,未利用合同解除权保 护我方利益;可以解除合同的法定情形出现后,未及时行使合同解除权。 10、怠于行使撤销权:对于存在重大误解、显失公平等可撤销的合同,未行 使我方的撤销权; 当我公司债务人放弃其到期债权或者无偿转让财富,对我公司 造成损害时,未及时向人民法院申请行使撤销权。 11、怠于行使合同履行中的抗辩权。您好,企业合同的风险主要在于违约风险,这就要求在签订合同前,要进行法律风险防控,具体措施就是进行法律尽职调查,了解对方主体身份的真实性,经济实力,诚信度等信息。建议当面咨询律师。
6,建设工程内部承包合同有哪些法律风险怎么避免
建设工程内部承包制的风险隐患与应对办法-工保网建设工程内部承包制是建筑企业为提高企业生产力所采用的一种经营模式。施工企业将其承包的工程以签订内部承包合同的形式,转交由企业内部人员进行实际施工,内部承包人自负盈亏,施工企业则收取一定管理费。建设工程内部承包制的优点是可以充分调动施工企业内部员工积极性,释放企业生产力,支持企业同时承接多个工程项目,多线操作盈利。但在实践操作中,建设工程内部承包制却存在很大的风险隐患。1建设工程内部承包制存在的风险隐患事实上,内部承包并不是一个标准的法律术语,我国现行的法律法规中也尚未对其有过系统的规定,但作为一种企业经营管理模式,其本身并不违法。只是在建设工程领域中,这一管理模式常常涉及“违法分包、转包或挂靠”等法律风险问题,不仅致使原本的内部承包合同归于无效,还为企业带来严重的风险隐患。具体而言,这种风险隐患主要表现在建筑施工企业对于内部承包人的资格择选与日常监管中。目前,大多数建筑施工企业对承包人资格的择选缺乏严格的审核标准,通常就是“谁承接到工程业务,谁就是项目经理,谁就可以进行内部承包”;同时签订内部承包合同后,缺乏对工程项目与内部承包人的日常监管。过于粗放式的管理,最终可能导致以下问题出现:违法分包、转包与挂靠由于建筑施工企业在与内部项目经理签订内部承包合同后,并不过多干预项目经理具体的管理工作;加之作为内部承包人,项目经理对承包工程自负盈亏,因此一些项目经理为了追逐利益,与一些不具备相关资质条件的施工队伍,或是缺乏管理能力与风险实力的“包工头”合作。这样一来,原本的内部承包工程性质就变成了“违法分包、转包与挂靠”。同时这些良莠不齐的“合作者”一旦出现事故问题,大多没有能力对后果负责,往往一走了之,将“烂摊子”丢给企业,为企业造成严重损失。内部承包人权力隐患在建设工程内部承包制中,作为承包人主体的项目经理身份十分特殊,他既作为项目合作者与企业关系对等,拥有对承包项目的管理权力,又作为企业管理者,拥有对外代表企业履约屡诺的权力。加之,大多数建筑施工企业都缺乏对其相关资质的审查与监管机制。这就导致一旦项目经理人恶意套取工程款,或是擅自以企业名义对外借贷钱款、器具、材料甚至拖欠民工工资,而后一走了之,企业将承担相应的后果,陷入纠纷泥潭。2如何应对内部承包制的风险隐患?建设工程内部承包制的风险隐患,实际上是一种企业自身管理上的漏洞。对于大多建筑施工企业而言,目前在对内部承包人的资质审核、内部承包合同的条款制定、内部承包项目的日常监管等方面都缺乏相应有效的管理手段。因此,想要应对建设工程内部承包制的风险隐患,也要从这些方面着手。内部承包人资质审核内部承包人(项目经理)是整个建设工程内部承包项目的核心,企业应加强对内部承包人的相关审查工作,如人品、信誉、个人能力、从业履历、有无事故前例等等。同时,由于建设工程内部承包制的前提条件是内部承包人属于企业内部员工,因此,施工企业要与内部承包人签订劳动合同,办理社保,形成合法的劳动关系。内部承包合同制定过往的建设工程内部承包合同,大多条款内容都过于简单,没有明确相应的权利义务,缺乏相应的奖惩约束限制。部分合同内容中,甚至对合同履约、人员管理、工程质量、安全管理等重要方面一笔带过,形成没有实质意义的“形式合同”。一旦出现相关纠纷,合同条款内容完全起不到作用。因此,在制定内部承包合同时,建企应更详实、细致的制定条款内容,约束内部承包人的权利义务。内部承包项目的日常监管签订了内部承包合同,不代表企业可以从此只做“撒手掌柜”。施工企业应加强对内部承包项目的相应日常监管作用,一方面帮助项目经理规避相应的项目风险,协助其顺利完成工程项目施工;另一方面还应对项目经理的管理工作进行监督,不定期检查其管理作风、工程质量、工程成本等方面问题。力争做到及时发现问题,及时解决问题。通过上述三个方面,建筑施工企业可以加强自身与工程项目、内部承包人之间的联系,以明确的合同条款约束内部承包人履约自检,有效避免可能发生的风险因素。建设工程内部承包制属于合法的企业经营管理模式,这种模式能够有效释放企业生产力,推动企业发展,但同样存在相应的风险隐患。建筑施工企业在发展过程中,不能一味追求粗放式的扩张,还应加强企业自身的监督管理,十指握紧,才能出拳有力。▎本文系工保网原创作品,作者龚保儿。部分内容综合自互联网,如涉及版权问题请及时联系处理。若需转载或引用请后台回复“转载”!建筑企业内部承包的风险防范措施有:1.严格承包人资信审查。对承包人的资信审查,是预防和控制承包,风险的第一关。对那些经济、技术上、管理上无履约能力的项目经理应当取消其承包资格。2、实行担保承担,控制企业内风险。建筑企业与项目部经理签订承包合同时还应当签订担保协议。3.控制工程资金,防止资金挪用。资金失控是造成建筑企业承担经济风险的主要原因之一。因此,建筑企业必须严格监管承包人对工程资金的使用。工程资金最好进企业账户,再由企业审查后拨付给承包人负责施工的项目部。4.加强工程质量管理,做好成本控制。建筑施工企业应该从成本控制入手,督促和帮助项目经理做好成本控制工作。对于挂靠的项目部,更要严加管理,可以这样说企业的最大风险就是来源于挂靠的项目部。5.依法及时行使追索权。对承包人因违约或侵权行为给建筑企业造成损失的,建筑企业应依据内部承包合同的约定,及时向人民法院起诉以确保企业的合法权益不受损害。
7,建筑工程合同签订阶段有什么法律风险
合同交底工作未受重视带来的风险合同交底工作应当是一切施工环节的基础,熟悉工程内容就是熟悉合同约定。与一般的合同不同的是,建设施工合同的履行,需要众多的工作人员共同参与,毫不夸张的说,每一个施工企业的工作人员,都是施工合同的“履行主体”,因此,合同交底工作应当置于工程建设(包括各类分项工程)的起始阶段进行。然而在实践中,有的施工企业甚至出现工程项目的主要负责人也没有完全了解施工合同主要内容的情形。因合同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不熟悉,工作人员仅凭以往的施工经验,而忽略了每个合同双方约定内容的特性,这样会导致严重的法律风险:施工企业未按约履行合同,而导致对方(业主、分包商)向施工企业进行索赔;或者当对方未按约履行合同义务时,施工企业亦未能及时追究其违约责任,从而给施工企业带来不必要的经济损失。此外,合同交底不力容易导致争议发生。兹举一例,以说明问题。笔者律师事务曾经向某高速公路工程提供法律服务,在对建设工程项目部进行工程履约法律风险检查时发现,总承包人(委托人)与分包人签订的《分包合同》中明确约定了哪些材料在何种情况下需要扣款,但是项目部工作人员并未按照约定在工程计量时进行扣款,虽然分包人此时并未退场,但由于扣款的基础资料缺失,导致总承包人与分包人在扣款金额问题上发生争议。究其原因,居然是工作人员对合同内容不熟悉所致,工作人员并不知晓哪些材料在何种情况下进行扣款,合同交底工作未受到重视。施工企业各部门的工作人员(尤其是一线的项目部工作人员)应高度重视合同的交底工作,使合同交底常态化、规范化,组织项目负责人、财务、物资、计量、技术等各个部门人员对合同内容进行交底,并把每次合同交底工作形成书面记录。工程进度未按约完成带来的风险工程建设过程中,工期迟延问题频频发生,已成为困扰众多施工企业的大问题,而“大合同”(工程总承包合同)对于处理工期迟延的约定,往往极大的偏向于业主一方,如双方约定:当发生工期迟延,业主有权按每日为单位,直接扣除施工企业较大数额的计量款。此外,施工企业能够延长工期的条件往往非常苛刻,有的承包合同干脆直接约定施工企业在任何条件下都不能延长工期。鉴于此,本文认为:首先,在合同谈判与签订过程中,应当对工期延误处理规则的约定高度重视,如合同条款过于偏向于业主方,即使业主不同意更改也应当提出异议并记录在会议纪要中,通过多次谈判,利用合同法中的“公平原则”尽量争取合同利益。其次,在施工阶段,对非因施工企业原因造成的工期迟延,应及时以书面形式向业主做出说明,经业主书面签收,并保留相关证据(函件、收文登记等),同时,应及时形成工期顺延签证,作为将来出现工期延误纠纷时的索赔、反索赔的证据。能够成为索赔、反索赔的证据包括以下形式:(1)会议纪要、(2)来往信函、(3)指令或通知、(4)施工组织设计、(5)、施工现场的各种记录、(6)工程照片、(7)气象资料、(8)各种验收报告。分包商、材料供应商可能带来的风险分包商带来的风险。有的建设工程往往因为工程量巨大,需要将大量专业性质、劳务性质的工程分包给第三方。以笔者律师事务所参与的某高速公路工程为例,该工程存在十余家专业分包商及劳务分包商同时在现场施工的状况,这就蕴含着大量的分包商可能带来的法律风险:由于分包商施工能力、资信状况参差不齐,遇到分包商不能按质按量按期完成分包工程时,将导致总承包商向业主承担违约责任的严重后果。材料供应商带来的风险。在很多材料商起诉施工企业的案例中,法院根据工程项目的材料员所出具的收据或欠条判决由施工企业偿还材料款并承担相应违约责任,而这些证据有可能与真实的供货情况及欠款情况是有差距的,甚至这些证据都有可能是伪造的。另外,有的材料供应商甚至利用与施工企业进行供货结算对账的方式,来改变原合同的诉讼管辖条款,例如,材料供应商在传真给施工企业的结算单中,增加了改变原《供货合同》管辖条款的文字内容,将受诉法院变更至材料供应商所在地,施工企业的材料员往往不予关注而直接盖章确认。针对分包商可能造成的上述风险,本文的建议是:首先,分包合同一定要与有独立承担民事责任且有相应施工资质的法人单位签订;其次,当分包商消极怠工、未能按工作指令完成工程量时,要及时形成书面证据(会议纪要、通知、影像资料等),严格依照合同予以扣款或罚款,并将扣款或罚款通知以书面形式送达分包商。当然,扣款、罚款的处理涉及到分包合同条款的设计,此并非本文重点,故在此不再赘述。再者,对分包商的承包工程及其施工工作,要进行严格的管控,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度,从而避免由总承包商对分包给分包商的工程承担质量、安全、工期等各方面的责任。针对材料供应商可能造成的上述风险,本文的建议是:首先,双方有必要在供货合同中明确约定:材料数量的确认必须以项目负责人(或本供货合同指定的材料员,并将指定材料员的基本信息写进合同)签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。再者,在合同中,就协议管辖的问题,可进行类似如下条款的约定:双方若改变本合同约定的管辖法院,应当签订补充协议,并由双方法定代表人签字并加盖法人公章后方可生效。 工程量清单漏项错算带来的风险工程量清单漏项错算的风险,一般而言是在招投标阶段、合同签订阶段所埋下的隐患,但在合同履行阶段会全面爆发出来。因施工企业有专门的预算人员,故施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成的,即便在合同履行过程中发现工程量漏项、错算,也很少要求业主追加合同价款。施工企业一旦发现工程量清单漏项或错算,应首先分析造成漏项及错算的具体原因,这是工程索赔成功的关键。比如,由于业主提供的图纸存在标注不明,或者说图纸与文件存在误导之嫌,施工企业仍然可以据此提出部分索赔要求。以笔者律师事务所曾经提供法律服务的某公路工程为例,施工企业进驻现场后发现,某路段由于成本控制原因无法进行土石方爆破开挖,而采用机械破碎开挖则能够实现利润目标,但施工企业编制工程量清单时漏算了此分项工程,未申报本路段机械破碎开挖工程的价格与数量,业主拒绝进行变更并追加价款,施工企业可能会承担高额的损失。然而,招投标文件及合同条款中明确约定:在发包人所提供的资料外,在施工区域仍存在文物的,基于保护文物而产生的费用由发包人承担。而施工路段附近确实存在寺庙等文物建筑,若采用爆破方式施工,文物存在毁坏风险,因此,从保护文物的角度出发,应当采取非爆破的方式进行施工。据此,笔者律师事务所提出,施工企业进场后发现该路段附近坐落有寺庙等文物建筑,而业主在向施工企业提出的图纸和文件中未对此处存在的文物进行明确标注,业主对工程量清单漏项负有责任,因此采取机械开挖方式施工的所需费用应由业主承担。此外,施工企业还可以充分利用谈判地位来降低风险。在上述实例中,笔者律所还发现,发包方本身在移交工作面时存在延迟,造成了施工企业一定的窝工损失。因此,在就上述工程量漏项问题进行协商时,施工企业也充分利用“未按合同约定移交工作面造成窝工损失”这一筹码与业主进行谈判。但是,采用这种方式时,应当尽量注意方式方法,否则可能激化双方矛盾,并导致在以后的工程中难以继续合作。项目经理行为可能构成表见代理带来的风险施工过程中,由于工程量大、工作人员众多,很多施工企业往往实行项目经理责任制,赋予项目经理较大的管理权力。项目经理责任制已经成为施工企业工程建设过程中主要的内部管理模式。从某种角度上讲,此种做法确实在一定程度上调动了项目经理的积极性,但因为项目经理或者由于其个人利益有时与单位利益并不一致、或者其自身法律素养不高等原因,在对外经济往来过程中的一些做法会给施工企业带来诸多法律风险。其中较为突出的,便是项目经理对外私自进行的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行为,判决施工企业承担相应的责任,即构成对施工企业的表见代理。此种风险已然成为施工企业的“隐形杀手”。具体而言,如项目经理在未获得施工企业授权的情况下,对外签订合同、付款、借款、签署结算协议等等,此行为的法律后果可能均由其所在的施工企业来承担。甚至有少数项目经理与借款人、供货商等进行恶意串通,以损害施工企业的利益,将其个人应当承担的法律责任转嫁给了施工企业。对此问题,应当采取合理的措施以限定项目经理的权限。项目经理的施工代表人地位与权限本身就来源于施工企业的授权,因此,从源头上来防范表见代理的风险需要从授权内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制。首先,应做到明确授权。在开工前,以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件。或者在施工开始前,即将该授权委托书送达至发包人、分包商、供货商等单位。其次,可以做到授权排除。在对项目经理的授权中,将施工企业不希望或不适宜由项目经理决定的事项加以明确排除,如合同的修改与变更、重大技术方案的变更、重大合同(分包、材料供应、设备采购)的签订、重大财务事项的处理以及对外提供担保,等等。再者,由于项目经理势必在对外的往来中需要使用到印章,在一般的业务活动所必须使用的印章中,可以刻有“不得用于签订合同”、“签订合同无效”等字样。施工企业在项目施工合同履行中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题,需要在整个项目工程建设的各个阶段着手实施,而每一个阶段又有其显著地特点和需要着重注意的地方,有的项目建设过程历时很长,也就难以避免地会发生许多变化,其中的法律问题需要律师、施工企业、工程咨询单位等多方进行不断的分析,从而进一步提高法律风险防范的能力。
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