工程整体转包合同无效法律依据,工程中的转包合同是否具有效
来源:整理 编辑:律生活 2023-03-15 21:05:30
1,工程中的转包合同是否具有效
首先要区分是建筑工程还是土地。农村的承包地是很常见的,是否有效需要根据转包人与出租人签订的承包合同中的约定来确定。如果在出租人与转包人签订的承包合同中,对于转租、转包有约定,允许转包人对租赁物进行转租或者转包则其行为有效,如果不允许或不符合约定条件的,则无效。而建筑工程则有规定,不得非法转包
2,工程转包违法吗
肯定是违法行为,但是这种情况还是大有存在的,属于社会漏洞,应该一查到底,绝不姑息迁就由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为。【法律依据】根据《合同法》第272条规定:承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。(《合同法》将于2020年12月31日失效)根据《民法典》第791条规定:承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。应该看实际情况而定:: 如果合同里没有规定说甲方不能承包给第三方,如果你是按合同期按质按量完成,那么也不存在违约。尤其是国家工程,你不是经常听说层层转包么? 根据合同法律第十六章建设工程合同中的第二百七十二条规定 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3,转包合同无效工程款结算考虑哪些问题
存在工程非法转包的情况下,建设工程将涉及发包人、承包人和转承包人三方主体的关系,也涉及发包人与承包人之间签订的建设工程合同以及承包人与转承包人之间签订的工程转包合同两个合同关系,工程款结算也因此需要考虑以下三方面的关系。
发包人与承包人之间的工程款结算:
在以往一些司法实践中,有认为无效的转包合同不应影响双方签订的建设工程合同的效力,因此双方仍应按照合同约定进行工程款结算。但是,这种处理等于变相认可了承包人随意转包工程、破坏建筑市场秩序的行为,似有不妥。
考虑到承包人非法转包工程违反了法律的强制性规定,且其事实上在合同签订后并没有任何实际的履约行为,其行为是违法行为同时也是违约行为,承包人要求发包人按合同约定计算工程价款缺乏事实和法律依据。承包人有权要求发包人支付其所支出的成本,而对于合同约定的工程价款中包含的管理费和利润等则属于非法利益,可以根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定予以收缴。实践中,裁判机构也有根据案件的具体情况作出不同的处理,按照实际施工人的资质等级据实结算工程款,但其裁判宗旨仍应符合“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。
承包人与转承包人之间的工程款结算:
《建设工程施工合同司法解释》第26条规定:实际施工人以转包人(承包人)为被告起诉的,人民法院应当依法受理。转承包人作为工程的实际施工人,与承包人均是转包合同的签订主体,根据合同相对性原则,转承包人可以直接向承包人追讨工程款。由于转包合同无效,根据合同无效的处理原则,双方应各自返还财产。
因建设工程的特殊性,若客观上严格适用返还财产的规定,必将使工程丧失其效用价值,也进一步扩大了双方的经济损失。因此,参照《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定,建设工程经竣工验收合格,转承包人可以参照无效的转包合同的约定主张工程价款,这种处理既符合双方当事人的真实意思表示,也有利于保护当事人的基本利益。
发包人与转承包人之间的工程款结算:
转承包人由于与发包人没有合同关系,在承包人拖欠其工程款时,其无法向发包人主张权利。承包人一旦出现资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭等情形时,即有可能无法追回工程款。从保护实际施工人的利益和实现公平正义角度出发,《建设工程施工合同司法解释》第26条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人的权利有了更多的救济途径。
但上述规定并不等同于发包人负有直接向实际施工人支付工程款的义务。一方面,发包人和实际施工人并不存在直接的合同关系;另一方面,发包人的发包过程并无过错,要求发包人对承包人的违法行为”买单“不公平,也违背了其真实意思表示。
实践中,也存在发包人与承包人恶意串通,以较低的价格签订合同,以此阻却转承包人根据上述规定追讨欠付工程款。在此情况下,转承包人确有证据证明双方存在恶意串通的事实,可行使其撤销权,撤销该合同,保证工程款债权的实现。
4,非法转包具有法律效力吗
1、该分包合同无效。理由:根据《建设工程质量管理条例》第78条规定,“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”属于违法分包。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”2、如果总包合同中针对“擅自分包”的违约责任有明确约定的,从约定。没有约定的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定,发包人可请求解除总包合同。首先你要依照合法的程序,关于农村土地转让的手续和流程如下: 一、提出申请 1、土地流出方向的村民小组或村民委员会提出申请并填写流转申请书,内容包括:姓名、村名、面积、地名、地类、价格、期限、联系电话等,由村流转信息员向乡(镇)土地流转服务站报送。 2、土地流入方向乡(镇)土地流转服务站提出申请并填写土地流转申请表,内容包括:姓名、单位、需求面积、地类要求、意向流转期限、拟从事经营项目、联系电话。由乡(镇)土地流转服务站办理并向县土地流转服务中心备案。 二、审核、登记 1、流出方土地情况审核按照“属地核实”的原则,经村民委员会和村民小组同意并办理相关手续后,进行登记。 2、乡(镇)土地流转服务站对流入方的经营能力和经营项目进行审核后,进行登记。 3、流转价格评估流转土地价格由流转双方当事人协商确定,或委托乡(镇)土地流转服务站组织有关人员评估土地流转价格,作为参考依据。流转面积较大的,可由县土地流转服务中心组织专家进行评估。 4、信息发布乡(镇)土地流转服务站根据流转价格评估结果及土地流转双方提供的信息,在交易服务场所进行信息发布,并约请流转当事人会面,平等洽谈。 5、自愿协商县、乡(镇)土地流转服组织作为管理、服务机构,协助土地流转双方依法自愿当面洽谈流转价格、期限等相关事宜。 6、签订合同土地流转双方协商一致,达成流转意向后,按程序签订统一文本格式的土地流转合同。 7、鉴证、归档土地流转合同文本一式五份,经乡(镇)鉴证。流转面积较大的应在双方自愿的基础上进行公证。合同文本流转双方各执一份,其余三份分别由村、乡(镇)、县归档备案 。转让协议范本:个人土地转让合同范本转让方(以下简称甲方)____受让方(以下简称乙方)___甲乙双方依据《中华人民共和国农村土地承包法》等有关法律、法规和国家有关政策的规定,本着平等、自愿、有偿的原则,就土地承包经营权转让签订本合同以供遵守。一、转让标的甲方将其承包经营的____乡(镇)____村____组____亩土地(地块名称、等级、四至、土地用途附后)的承包经营权转让给乙方从事____(主营项目)生产经营。二、转让期限转让的土地承包经营权年限为____年,即自____年____月____日起至____年____月____日止。三、转让价格转让的土地承包经营权的转让金为____元人民币。甲方承包经营相关地块时对该地块实际投入资金和人力改造的,可收取合理的补偿金。本合同的补偿金为____元(没有补偿金时可填写为零元)两项合计总金额为____元人民币。四、支付方式和时间乙方采取下列第____种方式和时间支付转让金和补偿金:1、现金方式(一次或分次)支付转让金和补偿金(无补偿金时可划去),支付的时间为____.2、实物方式(一次或分次)支付转让金和补偿金(无补偿金时可划去),实物为___(具体内容见附件)时间为____.五、土地承包经营权的交付时间和方式甲方应于年____月____日前将转让承包经营权的土地交付乙方。交付方式为____或实地一次性全部交付。六、承包经营权转让和使用的特别约定1、转让土地承包经营权必须经发包方同意,并由甲方办理有关手续,在合同生效后甲方终止与发包方的承包关系。2、甲方交付的承包经营土地必须符合双方约定的标准。3、乙方必须与发包方确立新的承包关系,变更土地经营权证书,签订新的土地承包经营合同,方能获得土地承包经营权。4、乙方获得土地承包经营权后,依法享有该土地的使用、收益、自主组织生产经营和产品处置权。5、乙方必须按土地亩数承担农业税费和国家政策规定的其他义务。6、乙方必须依法保护和合理利用土地,不得掠夺性经营,不得给土地造成永久性损害,并负责保护好承包土地上的林木、排灌设施等国家和集体财产。7、乙方不得改变土地的农业用途,不得用于非农建设。8、其他约定:____.七、违约责任1、甲乙双方在合同生效后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如一方当事人违约,应向守约一方支付违约金。违约金的数额为____.2、如果违约金尚不足以弥补守约方经济损失时,违约方应在违约金之外增加支付赔偿金。赔偿金的数额依具体损失情况由甲乙双方协商或土地承包仲裁机构裁决,也可由人民法院判决。八、争议条款因本合同的订立、效力、履行、变更及解除等发生争议时,甲乙双方应协商解决,协商不成的按下列第____种方式解决:1、提请村民委员会、乡(镇)人民政府、农村土地承包管理机关调解;2、提请____仲裁委员会仲裁;3、向有管辖权的人民法院提起诉讼。九、生效条件甲乙双方约定,本合同须经双方签字、发包方同意并经____乡(镇)政府农村经营管理机构备案(或鉴证)后生效。十、其他条款本合同未尽事宜,可经双方协商一致签定补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。本合同一式四份,由甲乙双方、发包方和鉴证、备案单位各执一份。甲方代表人(签章)____ 乙方代表人(签章)____身份证号:____身份证号:____住址:____住址:________年____月____日____年____月____日发包方(签章)____ 鉴证单位(签章)____法定代表人身份证号:________年____月____日____年____月____日
5,建设方如何处理工程转包纠纷
工程转包最大的受害方是建设方。我们认为,有必要将加以说明,以维护建设方在建设工程中的合法权益。 一、工程转包合同的情形 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。《合同法》第二百七十二条第二款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。由此可见,工程转包有两种情形,一种是承包人自己不履行合同约定的施工义务,将工程全部转给第三人施工;另一种是承包人将工程肢解后,分包给不同的第三人施工。我们通常将建设方与承包人签订的施工合同称为建设工程承包合同,将承包人与第三人签订的施工合同称为转包合同,将转包合同中的发包人称为转包人,将转包合同中的承包人称为转承包人或者实际施工人。 二、建设方是工程转包的最大受害方 建设方通过招投标,把建设工程项目以合理的对价发包给了具有相应施工资质的承包人。但是,如果承包人未履行合同义务,又将建设项目转包给第三人施工,则实际施工人通常不具备与工程项目相适应的施工资质、技术力量和施工组织能力;另外,转包方要收取一定数额的“管理费”。有的建设工程被层层倒手转包,经过层层扒皮,最终能够用在工程项目上的资金越转越少,实际施工人只能以次充好,偷工减料,造成工程质量缺陷。有的实际施工人看到工程款太少,干下去也是赔本,索性中途停止施工。另外,工程转包增加了中间环节,必然增加工程项目纠纷的发生。 三、工程转包合同的识别方法 因为工程转包合同违反法律规定,侵害了建设方的合法权益,因此,转包合同总是藏在暗处。建设方如何发现建设工程转包,可以从以下几个方面考虑:1、收集书面的工程转包合同;2、了解承包方工程项目部的主要工程技术人员和管理人员的资质是否在承包人单位备案;3、了解工程项目部的主要工程技术人员是否与承包单位签订了劳动合同,是否缴纳了社会保险;4、工程分包合同,设备采购合同,材料采购合同是否由承包单位签订,是否由承包单位付款;等等。 四、工程转包合同的法律效力 工程转包合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此,转包合同应定性为无效合同。 五、建设方能否通过诉讼或者仲裁,请求确认转包合同无效 面对工程转包,建设方要维护自身的合法权益,必须首先有证据证明工程转包的事实存在,并请求确认转包合同无效。建设方不是工程转包合同的相对人,是否可以请求人民法院或者仲裁机构确认工程转包合同无效? 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十五条规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。 《建筑法》第六十七条第二款规定“ 承包单位……,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。 依据上述法律规定,建设方当然可以作为原告,请求确认转包合同无效,并就工程质量和其他损失,请求转包人和实际施工人承担连带责任。此诉,应当以建设方作为原告,以转包人和实际施工人作为共同被告。 六、提出确认工程转包合同无效的时机 提出确认工程转包合同无效的时机,对于建设方来说,具有重要意义。转包合同一旦被确认无效,没有履行的,就不能再履行;已经履行的,就要停止履行。如果工程施工一半,转包合同被确认无效,施工合同就不能继续履行。那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,关于建设工程无效合同的结算办法,承发包双方就要先对已经完成的工程量进行核量、并经鉴定质量合格之后,才能找新的承包人进行续建。通过诉讼或者仲裁确认施工合同无效,再进行已完工程的结算,旷日持久。虽然建设方可以请求转包人和实际施工人就工期延误所造成的损失,承担连带赔偿责任,但是,建设方必然要首先面对工期延误的事实。所以,建设方何时提出确认转包合同无效,要视具体情况而定。如果实际施工人具备一定的技术力量和施工组织能力,可以保证工程质量达到合同约定的标准,在这种情况下,我们建议,就要等到施工完毕,工程验收合格以后,工程结算之前,提出确认转包合同无效。但是,要明确告知转包人和实际施工人,工程转包已经侵害了建设方的合法权益,是否追究,怎样追究责任,要看转包人和实际施工人的态度而定。当务之急是,承包人要切实履行工程管理责任,实际施工人要保证工程质量,按期通过竣工验收。当然,如果实际施工人根本无力保证工程质量和工期,那么,就应当趁早提出转包合同无效,另找其他单位施工。 七、建设方在转包合同被确认无效以后的结算技巧 (一)建设工程已经施工完毕,且验收合格的结算办法1、建设方可以按照转承包合同约定的价款进行结算。承包合同与转承包合同工程价款的差额,没有支付的可以不再支付,已经支付的,可以请求承包人返还不当得利。2、建设方有权不按承包合同约定的价款结算,请求按照实际施工人的资质等级进行结算;实际施工人没有资质的,只结算工程直接费(参考《中国建设工程律师网》法院判决案例);已经按照承包合同支付工程结算款的,可以要求承包人返还。3、可以要求转包人和实际施工人共同承担工程质量和工期延误造成的损失。 (二)、建设工程已经施工完毕,但是验收不合格的结算办法1、修复后的建设工程经竣工验收合格的,按照上述办法进行结算。因此,造成工期延误的,由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任。2、修复后的建设工程经竣工验收不合格的,不支付工程款。已经给付的工程款,应当作为不当得利返还。由此给建设方造成损失的,由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任。 (三)、工程尚未施工完毕,转包合同被确认无效的结算办法1、停止施工;2、视已经完成的工程量是否合格,依据上述办法进行结算;3、由建设方另找承包人进行续建。文:杨磊徐西华律师 北京市百瑞律师事务所合伙人、律师,建筑专业律师这个首先要看你们之间的合同是属于什么样一个“转包”,按照《施工合同司法解释》第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果你说的建设方是这里的发包人,那么发包人在违法转包情况下是需要承担责任的。鉴于你描述比较简单,请再进一步描述,以便分析。
文章TAG:
工程整体转包合同无效法律依据工程 整体 转包