民法典与合同法对照，民法总则合同法关系是怎样的

本文目录一览

1，民法总则合同法关系是怎样的
2，二份合同不一样是否有法律效应
3，合同的抵消
4，搭顺风车遭遇车祸是否应当承担一定的责任
5，丧葬费的承担主体夫妻继承人依据详细说明
6，有不可抗力因素造成的工程费用可以向建设单位索赔吗
7，民法总则第一百七十一条第三款合同法全文

1，民法总则合同法关系是怎样的

民法总则是关于民事法律的一般性规范，合同法则是一部民事单行法。合同法的制定需要参照民法总则的规定，但两者的不同之处还是很多的。(一)《民法总则》有关民事法律行为有效的规定1、民事法律行为有效的一般要件第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。2、限制民事行为能力人民事法律行为的有效第一百四十五条第一款限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。理解与适用：该规则衔接民事法律行为效力的追认制度。限制民事行为能力人所从事的民事法律行为，在有效之外应为无效。但立法将限制民事行为能力人有效之外的无效行为归入了可追认，通过其法定代理人的追认可生效。3、法定代表人代表行为的有效第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。理解与适用：《民法总则》在法人一章对法人的法定代表人行为效力的规定也构成民事法律行为效力制度的一部分。代表行为以“身份及名义”进行判断，在今后合同审查中应注意是否需要约定盖章后生效。4、职务行为的有效第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。理解与适用：职务行为以“身份、职权、名义”进行判断，注意与“表见代理”之间的关系。

民法总则是对原《民法通则》的完善不是对《合同法》的改变

民法总则合同法关系是怎样的

2，二份合同不一样是否有法律效应

有法律效应。两份合同内容不一样的，一般都是以最后签订的合同为准。如果是同时签订，一般不一样的内容可以协商，协商不成，合同无效。在合同双方缔约过程中，对于内容一致的一式两份的合同，每份合同均具有同等的法律效力。法律分析有效合同必须具备以下要件，首先，订立合同的主体必须具有相关法律规定的民事行为能力，其次是意思表示真实。再次，合同内容不违反法律或者社会公共利益。因此你所说的情形，只要符合上述条件，双方签字的协议具有法律效力，但是若属于特殊类型的合同，如实践合同，借款合同。在双方当事人签字之后，只能代表合同成立，但实际生效还需要出借人交付了出借的钱给借款人了之后，那么合同才会生效。因此，也不能完全肯定的说，双方当事人都签字的合同就一定能生效，一般来说，依法成立的合同，自成立时起就发生法律效力，但是，有的法律或者行政法规规定，某些种类的合同，应当办理批准、登记等手续才能生效。在这种情况下，当事人订立合同后，这个合同就不能马上生效，当事人必须按照法律或者行政法规的规定，到有关的部门去履行批准或者登记等手续，合同经过了批准或者办理了登记后，才能发生法律效力，当事人的权利义务才能得到法律的认可。法律依据《中华人民共和国民法典》第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

1、只要订立的合同是你们真实的意思，表，合同就是有效的。就租房合同而言，只要有租期和租金，双方当事人信息，基本合同就成立了。房主的那份合同有你签名，你那份合同是空白，就以房主的那份合同为准。2，如果你提前解约，除非属于合同规定的可以解除的原因，否则就是你违约。如果合同没有对违约情况进行约定，按照惯例，一般要赔付一到两个月的租金(如果诉讼至法院，法院的标准)。至于押金，其实是为了保证合同履行的保证金，如果是你违约，那你就对照着上面的标准，可以跟她协商。

二份合同不一样是否有法律效应

3，合同的抵消

订立合同双方：出租方：＿＿＿＿＿（个人或单位），以下简称甲方；承租方：＿＿＿＿＿（个人或单位），以下简称乙方。为调剂房屋使用的余缺，甲方愿意将产权（或管理权）属于自己的房屋出租给乙方，双方根据＿＿＿＿＿市（县）有关房产管理的规定，经过充分协商，特订立本合同，以便合同遵守。第一条出租房屋坐落地址＿＿＿＿＿。第二条房屋名称。第三条租赁期限。租期为＿＿＿年＿＿＿月，从＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日起至＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日止。甲方应按照合同规定时间和标准，将出租的房屋及时交给乙方使用居住。第四条租金和租金交纳期限。乙方每月向甲方缴纳租金人民币＿＿＿＿＿元整，甲方应出具收据。租金在当月＿＿＿＿＿天内交清，交租金地点在＿＿＿＿＿。（房屋租金，由租赁双方按照房屋所在地人民政府规定的私有房屋租金标准协商议定；没有规定标准的，由租赁双方根据公平合理的原则，参照房屋所在地租金的实际水平协商议定。出租方不得任意抬高租金。）第五条出租方与承租方的变更。 1．租赁期间，甲方如将房产所有权转移给第三方，不必征得乙方同意，但应通知乙方。房产所有权转移给第三方后，该第三方即成为本合同的当然甲方，享有原甲方的权利，承担原甲方的义务。 2．租赁期间，乙方如欲将房屋转让给第三方使用，必须征得甲方的同意。取得使用权的第三方即成为本合同的当然乙方，享有原乙方的权利，承担原乙方的义务。第六条甲方的责任。 1．甲方如未按本合同规定的时间向乙方提供租赁房屋，应按延迟期间内乙方应交租金的＿＿＿＿＿％计算，向乙方偿付违约金。 2．租赁期间，出租房屋的维修由甲方负责，如租赁房发生重大自然损坏或有倾倒危险而甲方又不修缮时，乙方可以退租或代甲方修缮，并可以用修缮费用收据抵消租金。 3．出租房屋的房产税、土地使用费由甲方负担。 4．租赁期间，如甲方确需收回房屋自主，必须提前＿＿＿＿＿个月书面通知乙方，解除合同，甲方应付给乙方违约金，违约金以剩余租期内应交租金总额的＿＿＿＿＿％计算。第七条乙方的责任。 1．乙方依约交付租金，甲方如无正当理由拒收，乙方不负迟延交租的责任；乙方如果拖欠租金，应按中国人民银行延期付款的规定向甲方偿付违约金。乙方如拖欠租金达＿＿＿＿＿月以上，甲方可以从乙方履约金（如乙方付有履约金）中扣除租金，并可收回出租之房屋。 2．租赁期间，房屋管理费、水电费由乙方负担。 3．租赁期间，如乙方确因特殊情况需要退房，必须提前＿＿＿＿＿个月书面通知甲方，解除合同，应付给甲方违约金，违约金以剩余租期内应交租金总额的＿＿＿＿＿％计算。 4．租赁期间，乙方不得擅自改变房屋的结构及用途，乙方如因故意或过失造成租用房屋和设备的毁损，应负责恢复原状或赔偿经济损失。乙方如需装修墙窗，须事先征得甲方同意，并经房屋修缮管理部门批准方能施工。乙方在租用房屋内装修墙窗的格、花、板壁、电器等物，在迁出时可一次折价给甲方，亦可自行拆除，但应恢复房屋原状。 5．租赁期满或合同解除，乙方必须按时搬出全部物件。搬迁后＿＿＿＿＿日内房屋里如仍有余物，视为乙方放弃所有权，由甲方处理。 6．租赁期满或合同解除，如乙方逾期不搬迁，乙方应赔偿甲方因此所受的损失，必要时甲方可以向人民法院起诉和申请执行。第八条合同期满，如甲方的租赁房屋需继续出租或出卖，乙方享有优先权。第九条房屋如因不可抗力的自然灾害导致毁损，本合同则自然终止，互不承担责任。第十条本合同如有未尽事宜，须经双方协商作出补充规定。补充规定与本合同具有同等效力。本合同执行中如发生纠纷，应通过甲乙双方协商解决。协商不成，可提请当地房管部门调解或人民法院裁决。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份；合同副本一式＿＿＿＿＿份，交＿＿＿＿＿市（县）房管局、街道办事处……等单位各留存一份。出租人（或单位）：＿＿＿＿＿（盖章）地址：＿＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿＿承租人（或单位）：＿＿＿＿＿（盖章）地址：＿＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿＿＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日订

抵消主要是金钱之债的抵消，而不是以物易物，所以选c

合同的抵消

4，搭顺风车遭遇车祸是否应当承担一定的责任

这个案件在法学理论上称为：好意同乘的侵权行为。所谓好意同乘的侵权行为，是指无偿搭乘他人机动车，且该机动车在交通事故中遭受损害。它同有偿的同乘不同，有偿的同乘者，即买车票搭乘汽车的乘客，在遭遇交通事故后，可依客运合同处理，不存在法律争议问题。而无偿搭车造成损害的侵权行为的特点是：第一，所搭乘的他人机动车并非为搭乘者的目的而运营或者行驶，而是为了机动车所有人的目的，搭乘者的目的与机动车行驶的目的仅仅是巧合，或者仅仅是顺路而已。第二，搭乘者搭乘机动车为无偿，如果有偿则为客运合同所调整。但为专门迎送顾客或他人而运营的，虽为无偿，但不是搭便车，不属于好意同乘。第三，同乘者应当经过机动车驾驶人的同意，未经同意而搭车者，不构成好意同乘。对于好意同乘者，各国立法多规定减免车辆所有人的赔偿责任，我国立法对此没有明文规定。但在司法实践中，也承认应适当减轻驾驶员或机动车辆所有人的责任，例如，有的法院判决认定，无偿乘坐他人车辆，在无偿搭乘他人车辆期间，因交通事故受到损害，如能证明其搭乘车辆经车辆驾驶员或车辆所有人同意，应比照客运车辆发生道路交通事故致乘客损害的情形酌情处理。这基本上就是按照好意同乘的规则处理。确立好意同乘侵权责任的要旨，既是对受害人权益的保护，也是对汽车保有人对同乘者责任的限制。一方面，好意同乘者搭乘他人车辆，绝不意味着乘车人甘愿自担风险，不能认为好意同乘者放弃遭受交通事故损害的索赔权利，驾驶员也不能因为好意同乘者是无偿搭车而随意置好意同乘者的生命、财产于不顾，好意同乘不能作为驾驶员和车主免责的根据。另一方面，既然好意同乘者是无偿搭车，是“顺风”而已，如果发生交通事故造成损害，要车主与客运合同一样承担损害赔偿责任，也是不公平的。确立好意同乘侵权行为的规则，就是平衡好意同乘者和机动车所有人的利益冲突，确定适当的赔偿规则。理论上，处理好意同乘侵权行为的规则是：第一，在交通事故中，好意同乘者应当得到适当的赔偿。这种赔偿的性质应当是补偿，应由法院斟酌具体情形，确定适当的补偿数额，但一般不少于对一般受害人赔偿数额的二分之一。第二，对于提供一定的燃料、燃料费或者交通费、过路费、过桥费等费用，数额低于客运合同所应当承担的费用的，可以参照客运合同损害赔偿的标准，以适当低于该标准、高于单纯的好意同乘的补偿标准确定赔偿责任。第三，如果事故是由于好意同乘者的故意造成，应当免除驾驶员与车主的赔偿责任；如果好意同乘者存在重大过失或者一般过失，且与驾驶员的过失具有共同原因力的，应当按照过失相抵的原则处理，按照过错和原因力的比例，分担损失。第四，对于支付费用的同乘者，虽然机动车行使目的并非为同乘者个人，但是应当按照客运合同的规则处理，造成损害，驾驶员和车主应当承担赔偿责任。

如果是无偿搭乘顺风车出现交通事故的，赔偿的责任应该由事故的责任人承担，如果车主是非法运营的，由车主承担赔偿的责任。《民法典》第一千二百零八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。第一千二百零九条　【机动车所有人、管理人与使用人不一致时的侵权责任】因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条　不符合本条例第九条、第二十三条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处200元以上2000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

搭顺风车的行为属于好意同乘行为。行为人侵权的需要承担民是赔偿责任。所谓“好意同乘”是指经同意无偿搭乘他人车辆的行为。其法律义务是车辆驾驶人不得损害同乘人的人身和财产权益。根据相关法律规定，“好意同乘”时机动车发生道路交通事故，造成本车无偿搭车者损害的，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，但车辆驾驶人有重大过错的除外。无偿搭车者有过错的，应相应减轻本车赔偿义务人的赔偿责任。

从法律上来说，司机既然同意那对夫妇搭顺风车，他就有义务在汽车里保证那对夫妇的安全。最后因为司机的果实造成车祸，那他就有赔偿的责任。同样，那对夫妇是免费搭载，和司机之间就不存在买与卖的义务，所以也应该对车祸负责。法院的判决还是比较公正的。

除非司机证明是你影响他开车，否则你不但没有责任，反而如果你受伤的话还可以要求司机赔偿。

5，丧葬费的承担主体夫妻继承人依据详细说明

老人在生前把财产立了遗嘱给其中一个孩子，如果老人去世了，其他没有得到遗产的子女是否需要拿丧葬费，要根据遗嘱内容、财产和其他情况确定。通常的观点是，根据《继承法》的规定，丧葬费首先由死者的遗产列支，如果死者的遗产不足以支付丧葬费时，由死者的继承人承担不足部分。但此观点对于“丧葬费”是否是《中华人民共和国继承法》第三十三条所说的被继承人的“债务”，尚有争议，因此各方可以进紶甫官晃擢浩规彤海廓行协商，如不能协商，可向法院提起民事诉讼。《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。扩展资料：立法规定1、《德国民法典》第844条第1款规定：“在杀害的情形，赔偿义务人应向担负埋葬费的人赔偿埋葬费。”2、《瑞士债务法》第45条第1项规定：“伤害致人死亡的，支付的赔偿金应当包括所支出的费用和丧葬费。”3、《俄罗斯联邦民法典》第1094条第1款规定：“对受害人死亡负有责任的人，应向支付丧葬费的人赔偿必要的丧葬费。”4、我国台湾地区“民法典”第192条第1款规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”5、国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》（注：已被《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》废止）第36条规定对丧葬费进行赔偿，并在第37条规定“丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付”，这也使得各地对丧葬费的实际赔偿标准上差异很大。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条对丧葬费的计算标准做出了明确规定，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这一标准既考虑到了地域差异，又兼顾了公平，是一种比较科学、合理的标准，还简单易行、标准明确、便于掌握。参考资料来源：搜狗百科-丧葬费

根据《继承法》的规定，丧葬费首先由死者的遗产列支，如果死者的遗产不足以支付丧葬费时，由死者的继承人承担不足部分。丧葬费是对死者近亲属处理死者丧葬事务时所产生的相关费用，一般包括运尸费、火化费、告别仪式费、购买骨灰盒费、骨灰存放费等。死者单位给付的丧葬费是对死者亲属处理丧葬事务的一种经济帮助，它是用于解决死者家属在殡葬花销时所遇到的实际困难。对死者安葬是近亲属或遗产继承人应尽的义务，也是我国社会公序良俗的道德要求，让死者安息也是对死者亲属的一种抚慰。某一亲属或继承人支付的丧葬费可以从单位给付的丧葬费中扣除，单位给付的丧葬费超过实际支出的，超过部分可参照遗产法中的遗产处理原则予以合理分割。死者的丧葬费的负担问题，应根据不同情况来确定：一是死者存在侵权侵害关系、工伤保险关系、劳动合同与雇佣关系、社会保险关系等关系时，都有伤葬费的支付与承担项，按超不补，节不退的原则包干使用。这类情形一般不会有大多超支问题，则不会因为丧葬费产生纠纷的。除存在以上关系外的公民自然死亡的情况，则会因为丧葬费的承担问题而产生法律关系。

死者的丧葬费的负担问题，应根据不同情况来确定：一是死者存在侵权侵害关系、工伤保险关系、劳动合同与雇佣关系、社会保险关系等关系时，都有伤葬费的支付与承担项，按超不补，节不退的原则包干使用。这类情形一般不会有大多超支问题，则不会因为丧葬费产生纠纷的。　　除存在以上关系外的公民自然死亡的情况，则会因为丧葬费的承担问题而产生法律关系。　　一、农村五保户死亡后，其丧葬费的负担依法由所在村集体或居民委员会负担。　　二、丧葬费负担协议的，按协议的约定。如：遗赠抚养协议。分家单中子女关于老人的丧葬费的负担协议等。　　三、没有协议的如何负担，可以参照以下观点处理：　　第一种观点：死者债务说。　　该观点认为，丧葬费是死者的个人债务。“被继承人的债务分为两部分：一是生前所欠的个人债务，如欠税，应当支付的赔偿费用等。二是死后的债务，如丧葬费、遗产分割费。”　　在这种理论基础上，把丧葬费做为死者的消极遗产来分割。即丧葬费首先从遗产中列支。也就是说，继承人在继承遗产的份额内承担丧葬费。继承人放弃继承的，继承人也不承担丧葬费。　　但是依照这种理论推论下去，如果死者没有遗产，则其法定继承人也不会继承任何遗产，同样继承人也不承担死者的债务。丧葬费用作为死者的债务就会出现无人继承和负担的问题。那么谁又应该处理死者的后事呢？如果停尸不管，既不符合社会稳定，也不符合卫生要求，显然，这种观点是站不脚的。　　第二种观点：赡养义务说。　　这种观点认为，安葬死者是其儿女们应该履行的赡养义务。是履行生前赡养义务的沿延。最高人民法院中国应用法学研究所编写的《梁永艳诉邱玉明、邱玉珠、邱玉兰赡养纠纷案》，将丧葬费的负担作为子女的赡养义务来处理。但是，赡养是晚辈对长辈应尽的照顾其生活的义务。“包括对父母经济供养、生活照料和精神慰籍三项内容。”　　从以上定义可以看出，赡养人的赡养义务并不包括被赡养人死后安葬的义务。退一步说，如果安葬是赡养人的赡养义务，那么当被赡养人死后，没有人履行安葬死者的义务，由谁提起赡养纠纷之诉呢？　　丧葬义务说，即将丧葬费的负担直接确定为负有安葬死者责任主体的义务，较妥。　　根据婚姻法的规定，对死者生前的法定扶养人是其法定安葬义务主体。因为这些人一般都是死者的近亲属，由他们进行安葬死者，符合传统民俗，人们也容易接受，因为，从另一个角度看，安葬死者也同是其近亲属的一种权利，为安丧葬权提起诉讼的，也经常见诸报端。只有这样，才能达成权利和义务统一。　　根据《继承法》的规定，丧葬费首先由死者的遗产列支，如果死者的遗产不足以支付丧葬费时，由死者的继承人承担不足部分。

丧葬费，是用来处理死者丧葬事宜的补偿费用，多了不退，少了不补，属于包干使用的，谁出钱安置死者，就应该谁得到这个费用，如果得到的补偿费用不足处理丧事的费用，不足的部分由大家分摊，如果超出，剩余部分可以作为遗产分配。

分不同的情况丧葬费由侵权人、单位、工伤保险承担支付给死亡者配偶和直系亲属。具体条款详见《侵权责任法》及其解释、《道路交通安全法》及其解释、《工伤保险条例》及其实施细则、各省自治区直辖市关于职工因病死亡赔偿管理办法等规定。

6，有不可抗力因素造成的工程费用可以向建设单位索赔吗

应该是不可以的，除非有合同的约定。遇到不可抗力受到损失的，是法律规定的免责条款，不予赔偿。《合同法》第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

工程保证保险受不可抗力影响几何？不可抗力≠一律免赔-工保网不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成它的主观要件即作为不可抗力的客观现象的“不能预见”，客观要件则包括“不能避免”和“不能克服”。典型的不可抗力包括自然灾害和社会异常事件等。遭遇不可抗力因素之后行为人无法控制和预防损害的发生，在此情况下行为人的行为与损害的发生并无法律上的因果关系，通常无需承担违约责任。与法律规定的不可抗力致使损害时行为人免负违约责任相相应，保险人亦无需对免责条款中的不可抗力承担赔付责任。不同险种的不可抗力各有差别，下文将以工程保证保险为例，分析其与不可抗力的关系。1、保险人对不可抗力担责吗？在以履约信用风险为保险标的的工程保证保险中，保险人承担赔偿责任的危险事故仅针对投保人信用不良造成的主观性危害，而非意外事故或不可抗力。因此中保协制定的四项建设工程保证保险示范条例（下简称“示范条例”）皆明确：对于洪水、台风、地震、海啸等自然灾害以及其它不可抗力原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿；因不可抗力导致《建设工程招标文件》/《建设工程施工合同》无法履行，由投保人和被保险人商定或确定的利益分配、费用承担、损失分担等，以及因此产生的一切损失，保险人不负责赔偿。从不可抗力条款规定方法看，示范条款运用了综合式规定，即采用概括和列举综合并用的方式，一方面明确列举了洪水、台风、地震、海啸四类自然灾害作为不可抗力事故，另一方面也以“其他不可抗力原因”概括了免责情况。这一“包括但不限于”的规定方法较为灵活，可适应多变情况，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中规定的地震、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形亦可囊括在内。从不可抗力后果分担方式看，示范条款明确：对由不可抗力原因直接导致的损失、费用和责任，以及间接造成的损失分担、费用承担，保险人都不负责赔偿。当然，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》，对于不可抗力因素导致的损失不予赔偿的约定，保险人需尽到说明义务，承担该条款经过释明的举证责任，并承受约定不清时不利于己的解释。2、保险人受不可抗力影响吗？尽管保险人无需对不可抗力及其损失承担赔偿责任，但也会在一定程度上受到不可抗力的影响，典型的如保险期间的延长。在履约保证保险中，保险期间以工程竣工合格之日为止。一般而言，对于因被保险人或者第三者原因导致工程建设项目未能按期竣工的，保险合同的保险期间不予延长。但因不可抗力导致的则应合理延长，示范条款也规定：保险期间届满，因不可抗力或者投保人自身原因导致工程建设项目未能竣工的，保险合同的保险期间延长至工程竣工。需要注意的是，根据《民法典》合同编第590条规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”，若工程项目在不可抗力原因之前已经延误，出现本应竣工的工程尚未竣工情形时，投保人不能以不可抗力为由免除自身应向被保险人承担的违约责任。而示范条款“因不可抗力或者投保人自身原因导致工程建设项目未能竣工的，保险合同的保险期间延长”却允许延长保险期间，此时投保人应当按照保险人要求交纳保险期间延长部分对应的保险费，并由保险人出具批单。3、保险人受不可抗力影响的特殊情况在四款示范条款中，预付款保证保险作为独立性较高的险种，在很大程度上独立于基础合同——《建设工程施工合同》，其保险责任和责任免除较为特殊，因此保险人受不可抗力的影响也与其他险种不同。首先，示范条款在保险责任中规定：在保险期间内，如被保险人与投保人协议变更《建设工程施工合同》、被保险人或其授权代表明确指示更改工程的范围或性质、被保险人或其授权代表按《建设工程施工合同》同意延展工期，经保险人书面同意后，均不影响保险人在本保险合同项下的责任。由于不可抗力是造成《建设工程施工合同》变更、工程的范围或性质更改、工期延展的重要因素，因此在这些情形下保险责任不受不可抗力影响。相应的，这些情形下责任免除也不受不可抗力影响。因此围绕责任免除，示范条款也在不可抗力条款中加上了“未经保险人书面同意”的前提，这意味着：因不可抗力造成《建设工程施工合同》变更、工程范围或性质变更、工程进度安排变更，进而导致投保人无法履行《建设工程施工合同》约定返还该预付款全额或以该预付款冲抵被保险人应支付给投保人的工程款后的余额时，仅在未经保险人书面同意的情况下，保险人才不对投保人和被保险人商定或确定的利益分配、费用承担、损失分担等，以及因此产生的一切损失损失、费用和责任负责赔偿。概而言之，从责任承担看，投标保证保险、履约保证保险、质量保证保险中保险人的保险责任受不可抗力影响，不承担不可抗力因素导致的直接和间接损失；预付款保证保险则需视情形是否经保险人书面同意而定。从期间延展看，履约保证保险中保险人可为投保人延长保险期间；预付款保证保险中被保险人亦可积极取得保险人书面同意，从而维护自身的保险金请求权。因此对于不可抗力，保险人、投保人和被保险人都应具体情况具体分析，一方面需免除对“不可抗力”均无法理赔的思维定势；另一方面亦应在订立合同时对不可抗力发生后当事人的责任、义务、费用等划分详细规定，并就诉讼和仲裁的选择、优先受偿权的行使条件等予以明确。

不可抗力主要包括以下几种情形：1、自然灾害、如台风、洪水、地震;2、政府行为，如征收、征用3、社会异常事件，如罢工、骚乱。暴雨具体情况需要具体分析，并不只有一种理解，关键在于区分暴雨事件的性质，而不在于天气现象本身：第一种情况：如果属于施工工程所在地正常的季节性暴雨，则施工单位无权就此提起施工索赔。因为，正常季节性暴雨对工程施工工期和费用的影响已经包含在工程定额造价之内，也包括在投标报价之内，属施工排水性质。第二种情况：由台风引起的暴雨，此类情况应为不可抗力性质，因为台风雨属于台风引起的自然灾害性性质。因此，依照法律规定和施工合同约定，此类情况可以索赔工期和非施工单位自有损失。其中，对雨水的抽排属于灾后恢复费用性质。第三种情况：招标文件规定或施工合同约定等级以上暴雨也视为不可抗力，等同第二种情况，也可以索赔。二、建筑工程不可抗力索赔原则是什么?根据工程量清单计价规范，对不可抗力造成的损失，根据责任不同，由发包方和承包方分别承担。详细见建设工程工程量清单计价规范，具体如下：因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运送至施工现场用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担;(2)发包人，承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用;(3)承包人施工机械设备的损失及停工损失，由承包人承担;(4)停工期间，承包人应发包人要求留在施工现场的必要管理人员及保卫人员的费用，由发包人承担;(5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担。不可抗力，顾名思义也即没有办法阻抗之力，它的发生是人力所不能掌控的，所以在发生这就不可归咎于各方当事人的现象时，不可简单的让一方承担责任，需要发包方、承包方共同承担。造成人员伤亡的，需要承担赔偿责任，其中发包方的责任更重些。

《合同法》第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

7，民法总则第一百七十一条第三款合同法全文

第171条无权代理【条文】第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。【法条释义】一、无权代理的构成无权代理的构成以代理为前提，这要求无权代理人（行为人）必须以被代理人的名义作出代理法律行为。无权代理与有权代理的区别仅仅在于行为人有无代理权，其他构成要件两者完全相同。同时，这也是无权代理和无权处分的最大区别，无权处分的前提是无处分权的行为人以自己的名义作出处分，而无权代理的前提是无代理权的行为人以被代理人的名义作出代理法律行为。无权代理的构成还包括行为人无代理权。行为人无代理权具体而言有如下几种情形：第一，行为人自始无代理权，包括被代理人没有做出代理授权行为，代理授权行为本身无效或被撤销具有溯及自始的效力、被代理人和行为人之间的基础关系无效或被撤销等具有溯及自始的效力导致代理授权行为无效等情形。第二，行为人享有代理权但超越代理权，即行为人有代理权但超越了代理权限。第三，行为人代理权终止后继续做出代理行为，即行为人之前享有代理权，但代理权依据本法第173条终止且不具有溯及自始的效力，之后行为人依然做出代理行为。二、被代理人的追认权（一）代理行为对被代理人而言的效力瑕疵本法第5条确立了自愿或意思自治原则，据此，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人做出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权做出的代理行为效果归属于被代理人，这扩大了被代理人意思自治的可能性。但是，如果代理人无代理权，这意味着被代理人并无承担代理行为后果的意思表示，因此，代理行为的后果并不能直接由被代理人承担。故原则上而言，应由被代理人予以决定是否承担代理行为的后果，被代理人据此享有追认权，本条第1款即确定了这个一般规则。但该规则在如下情形中应予以目的性限缩：第一，无权代理行为是单方法律行为。此种情形中，该代理行为原则上对于被代理人确定不发生效力，被代理人不承担代理行为的后果，且不享有追认权，因为相对人的意思表示对单方法律行为的效力没有影响，如果该单方法律行为对被代理人的效力完全取决于被代理人的追认，且相对人无撤销权予以保护，可能会导致相对人过分的被动不确定。但即使在单方法律行为的情形中，仍然可能例外地由被代理人享有追认权，包括：相对人未对无权代理人所提出的代理权提出异议；相对人同意无代理权的代理行为；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。原因是，在前两种情形相对人自甘冒险，故其无需被特别保护；在最后一种情形中，意思表示由相对人做出，在意思表示到达前相对人有权依据本法第141条予以撤回，因此其无需其他特别保护。第二，如果无权代理人的代理行为构成无因管理，即无因管理行为是由管理人以被管理人名义做出的法律行为，则作为无因管理的法律后果，被管理人（被代理人）应具有追认义务，作为管理人的无权代理人可请求被代理人承担代理行为的后果。（二）追认的意思表示被代理人有权通过追认承担无权代理行为的法律后果。追认也是一种意思表示，故适用本法关于意思表示的一般规定。追认也需要被代理人具有相应的行为能力。如果被代理人是限制行为能力人，原则上需要由被代理人的法定代理人予以追认。依据本法第145条第1款的规定，限制行为能力人例外地自己享有追认权，但此时不应当看他是否能够理解追认权的行使本身，而应当看无权代理行为是否对他来说属纯获利益或与其年龄、智力、精神健康健康相适应的行为，否则限制行为能力人的追认行为作为单方法律行为应为无效。追认是有相对人的意思表示，追认既可以向无权代理人作出，也可以向相对人作出，但是，在相对人进行催告后，如果被代理人的追认意思表示仍可向代理人作出，这可能不利于保护相对人的利益，故此时追认应认为只能向相对人作出。同时，根据本法第137条的规定，对话意思表示自相对人知道其内容时生效，非对话意思表示到达相对人时生效，且该意思表示可以根据本法第141条予以撤回。追认意思表示，依据本法第140条的规定，可以是明示，也可以是默示。《合同法解释二》第12条规定被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认，这即为默示的追认意思表示，默示的意思表示还可以从被代理人请求相对人履行义务、被代理人提供担保等行为中推断出来。依据本法第140条第2款，被代理人单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为追认意思表示。在代理行为被做出且相对人行使催告权后，被代理人单纯的沉默按照本条第2款规定，应视为拒绝追认的意思表示。同时，代理行为作出后，《民法通则》第66条第1款第3句所规定的被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意，课予被代理人必须表示明确拒绝追认的义务，并不合理，在此种情形中不应再予以适用。追认意思表示也会出现效力瑕疵。如果追认因重大误解、显失公平做出，或者基于相对人欺诈做出，或者基于相对人或无权代理人胁迫做出，被代理人自然享有撤销权。如果被代理人基于无权代理人欺诈而为追认时，为保护相对人利益，应适用本法第149条第三人欺诈的规定，认为只有在相对人知道或应当知道无权代理人欺诈行为的，被代理人才享有撤销权。被代理人可否追认代理行为的部分，可考虑区分下列情况分别处理：其一、如果无权代理行为是可以分割的，则被代理人可以追认其中的一项或数项，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对被代理人的优惠；其二、如果无权代理行为是不可分割的，则原则上不可部分追认，除非相对人同意；其三、无论被代理人是追认全部或部分代理行为，都必须是概括的追认，而不能只追认其中的有利内容，拒绝其中的不利内容。（三）追认期限被代理人享有追认权，但其是否予以追认和何时追认，对相对人而言并不清楚，此种状态的长期存在不利于相对人，使得相对人可能丧失良好的商业机会，且被代理人能够以相对人的成本为代价进行投机。因此，本法对被代理人的追认予以期限限制。在相对人催告时，本条规定“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”相对人催告时是否有权确定一个并非一个月的其他追认期限，对此观点不一。基于利益衡量的考虑，如果被代理人和相对人有约定或法律存在特别规定，自然约定或特别规定优先，并无理由排除双方的意思自治；如果相对人催告时自行确定追认期限，则法定的一个月期限应为最短期限，避免损害被代理人利益。同时，本条并未规定相对人没有催告情形中的追认期限。如果被代理人和相对人有约定，自然约定优先；如果不存在明确约定，也不存在特别规定，未经催告时的追认期限应当自被代理人知道或应当知道无权代理行为之日起的合理期限，交由法官结合交易习惯、交易性质、标的数额等因素予以确定。（四）追认效果本条第1款后段规定“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，这意味着被代理人予以追认的，代理行为就对被代理人发生效力，被代理人承担代理行为的后果。但追认是对特定无权代理行为的事后同意，而不能将其视为授予了将来的代理权。追认具有溯及效力，溯及至代理行为实施时对被代理人发生效力，《合同法解释二》第11条后段的规定即如此。但该溯及力不能侵犯到第三人利益，例如，乙无权代理甲将甲的电脑卖给丙，之后不知情的甲与丁签订了另一个买卖合同，但因为前一个合同价格更优，甲对此予以追认，此时追认具有溯及力即侵犯了丁的利益。被代理人追认无权代理后，若被代理人行为超出基础关系之限制，被代理人有权依据其与无权代理人的内部关系或侵权关系请求无权代理人赔偿。三、相对人的催告权和撤销权为保护被代理人的利益，被代理人享有追认权，同时为体现被代理人和相对人之间的利益平衡，保护相对人利益，本条同时规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。（一）催告权相对人无论善意抑或恶意，都享有催告被代理人追认的权利，旨在尽快结束不确定的状态。在解释上可认为如果被代理人已经向相对人表示追认或拒绝追认，或者虽然被代理人向无权代理人表示追认或拒绝追认且相对人知情的，则由于行为效力已经非常明确，旨在结束不明确状态的催告权就不能再行使。相对人的催告属于准法律行为中的意思通知，其效果是自被代理人自收到通知之日起算被代理人的追认期限。本法并未规定催告的其他效果。如果被代理人根本未作出追认或拒绝追认的意思表示，或者被代理人向无权代理人做出追认或拒绝追认但相对人不知情的，从利益衡量的合理性角度予以考虑，如前所述，在相对人进行催告后，被代理人的追认应只能向相对人作出；同时，在催告后，可认为被代理人在催告前已经对无权代理人做出的追认或拒绝追认意思表示失效，被代理人可重新对相对人作出追认或拒绝追认的意思表示。（二）善意相对人的撤销权善意相对人不能决定无权代理行为是否能够对被代理人发生效力，但能够在被代理人追认前撤销自己的意思表示，进而使得无权代理行为对自己不能发生效力，这就是善意相对人所享有的撤销权。撤销权的构成要件如下：第一，相对人曾作出意思表示。如果无权代理人做出的代理行为是单方法律行为，相对人不曾作出意思表示，自然就不享有撤销其意思表示的权利。第二，无权代理行为被追认前。同样，如果撤销的意思表示还没有到达被代理人而被代理人的追认意思表示就到达相对人的情况下，撤销权也不得行使。第三，相对人为善意。问题是如何理解此处的善意相对人，有观点认为，只有明知行为人无代理权的相对人才不享有撤销权，但是，从本条第2款所采取的“善意相对人”文义中并不能得出如此结论，并且本条第4款规定了“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，与第3款规定的“善意相对人”对应，此时本条中的善意相对人应做相同的理解。因此问题的关键就是如何理解本条第4款所规定的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，如下文所述，所谓的善意相对人是指相对人不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理。善意相对人的撤销权应当以通知方式作出，这意味着撤销权的意思表示应是明示的；撤销权可向被代理人为之，也可向无权代理人为之；同时，与追认要求一致，撤销权的客体应及于无权代理行为的全部，不得只撤销不利的部分，但如果无权代理行为是可分割的，则可以就其中的一部分行使撤销权，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对相对人的优惠。四、无权代理人的责任在被代理人不承担代理行为后果的情况下，为保护相对人的利益，相对人可请求无权代理人承担责任，无权代理人所承担的责任，根据本条第3、4款应区分相对人善意抑或恶意予以分别处理。（一）相对人善意的认定标准这涉及到与本法第172条表见代理中相对人善意的协调，表见代理和狭义无权代理的构成要件中都包括相对人善意，无权代理人赔偿责任中相对人善意的确定，其实就是和表见代理中相对人善意进行比较，分析其是否应当相同以及如何不同。从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，相对人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务，付出更多的调查成本。这一价值判断结论除了反映于表见代理构成中还需要被代理人的可归责性之外，也应反映于相对人善意的判断标准上。据此，可以认为，在表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准；无权代理人的赔偿责任中，相对人的善意只要没有重大过失即可。这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来，本条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，相应的，善意相对人即不知道且不应当知道行为人无权代理，而172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。据此，本条中善意相对人应被解释为不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权，如果相对人具有抽象轻过失，虽然不能构成本法第172条的表见代理，但应能构成本条中的善意相对人。相应的，本条第4款中的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”应解释为“相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理”。（二）善意相对人的请求权1、选择权不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理的善意相对人信赖的是无权代理人有权代理，在不能依据本法第172条构成表见代理的情形中，为保护善意相对人的此种信赖，虽然被代理人不承担代理行为的后果，但应由无权代理人承担代理行为的后果，如同代理行为对无权代理人发生了效力。因此，善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务，或者就其受到的损害请求行为人赔偿。如果善意相对人请求无权代理人履行债务，则在相对人和无权代理人之间形成法定的债之关系，无权代理人自然应负有其有权代理时被代理人所应负有的履行债务义务，但其也具有相应的权利，例如享有对相对人的瑕疵担保责任请求权和合同所产生的抗辩权等。如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿，那么赔偿范围究竟是信赖利益抑或履行利益？如果承认善意相对人有权请求无权代理人履行债务，相对应的，其就当然有权请求无权代理人承担履行利益的赔偿，代理行为中所约定的违约金、定金等约定条款也应同样予以适用，如同代理行为对无权代理人发生了效力。但是，对善意相对人信赖的保护不能超过被代理人追认时或者行为人有权代理人时相对人所能获得的利益，因此履行利益的赔偿应等于而不能超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益，这意味着如果代理人可以证明被代理人根本不能履行合同或者无财产能力时，则代理人也不需要承担履行债务或损害赔偿的责任。2、无权代理人不知其无权代理且无过错时即使相对人为善意，但无权代理人也可能不知其无权代理且无过错。此种情形较为少见，但并非没有，例如被代理人是限制行为能力人而授权，如果授权行为最终无效导致代理人无代理权，但代理人未因过失地将被代理人误认为完全行为能力人。此时，让无权代理人承担履行债务责任或履行利益的赔偿责任，在利益判断上较为失衡，但如果无权代理人不承担任何责任，则对相对人有失公允，毕竟善意相对人较之作出无权代理行为的无权代理人而言更值得保护。基于利益平衡的考虑，此时本条第3款的前半句应进行目的性限缩，相对人不可请求无权代理人履行债务，但该款后句仍予以适用，即相对人仍有权请求赔偿，但此时仅为信赖利益而非履行利益的赔偿，且无论如何不得超过超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。这是一种法定的风险合理分担规则。（三）相对人恶意如果相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理，其为恶意相对人，在价值判断上，较之善意相对人，此时对恶意相对人的保护程度应当较弱，故此时应由相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。无权代理人承担赔偿责任后是否具有对被代理人的追偿权，则依据他们的内部基础关系或侵权关系予以解决。有观点认为，相对人明知行为人无权代理时，不可请求无权代理人承担赔偿责任，原因在于相对人自甘冒险，无需保护。但是，在无权代理人对无权代理的发生有过错的前提下，无权代理的发生毕竟是因为无权代理人的原因，如果由相对人承担全部信赖损失，未免在利益衡量上有失公允。因此，此种情形下，仍应依据本条规定，相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。如恶意相对人请求无权代理人承担责任，则应适用过错相抵；如果无权代理人对其无权代理不知且无过错，则自然无需向相对人承担任何赔偿责任。《民法通则》第66条第4款规定“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该款规定偏离了规范重心，未解决代被代理人是否承担代理行为的后果和相对人是否对无权代理人享有请求权的问题。因此，本条的适用范围仅能是，在被代理人拒绝追认，且被代理人存在其他损失的情况下，被代理人有权在相对人和无权代理人存在共同侵权时依据共同侵权请求他们承担连带的侵权赔偿责任，但此时已经无需在代理中作出特别规定，适用侵权规则即可。（四）相对人对无权代理人无请求权的其他情形如果无权代理人做出代理行为时受欺诈或胁迫，被代理人不予追认，此时无权代理人应有权撤销代理行为。在这种情况下，即使无权代理人是有权代理，相对人也不可请求被代理人承担有效代理行为的后果，故此时相对人不享有本法第3款所规定的对无权代理人的请求权。在承认无权代理人可以为限制行为能力人的前提下，如果其未得到法定代理人同意，则基于对限制行为能力人的保护优先于交易安全的价值判断，限制行为能力人不承担任何责任，相对人只能依据《侵权责任法》第32条请求限制行为能力人的监护人承担责任。如果善意相对人行使本法第2款所规定的撤销权，有观点认为，此时被代理人无法行使追认权，因此相对人无权请求无权代理人承担责任。但此时似乎对相对人保护不周，因为撤销权本来是为了保护善意第三人，目的仅在于消除不确定关系状态，但却因善意相对人行使撤销权反而对善意相对人不利。此时，善意相对人要在两难中予以选择，要么不行使撤销权请求被代理人承担责任，要么只能行使催告权但仍要忍受一定期间的不确定这种不利益，这在利益判断上存在问题。因此，即使善意第三人行使了撤销权，善意第三人仍可依据本条第3款请求无权代理人承担责任。

文章TAG：民法典合同合同法对照民法典与合同法对照